Radio Cora - Il punto sui decreti che hanno segnato la gestione della pandemia: dubbi e criticità

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  • Il punto sui decreti che hanno segnato la gestione della pandemia: dubbi e criticità

    La scelta in sé di ricorrere ai DPCM per l’adozione di misure fortemente restrittive delle libertà fondamentali ha generato sin dai primi mesi dell’emergenza forti contestazioni tra eminenti costituzionalisti. E solo poche settimane fa il nuovo Presidente della Corte Costituzionale  ha ribadito la necessità di un bilanciamento tra i diritti, e l’inesistenza di diritti “tiranni”, ivi incluso il diritto alla salute,  come già evidenziato dalla Corte stessa in alcune sentenze .

    I recenti arresti giurisprudenziali e i cambiamenti politici in atto hanno rianimato il dibattito sulla legittimità degli strumenti normativi utilizzati per la regolamentazione dell’emergenza sanitaria e la sostanziale limitazione delle libertà e dei diritti fondamentali dei cittadini imposta tramite questo strumento normativo.

    Il primo provvedimento messo in discussione è proprio la delibera dello stato di emergenza nazionale del 31 gennaio 2020.

    Con tale delibera il Consiglio dei Ministri aveva disposto l’attuazione degli interventi previsti dal Codice della Protezione Civile (art. 25 comma 2, d.lgs. 02/01/2018 n.1) in conseguenza del rischio sanitario legato alla circolazione di agenti virali e la possibilità di provvedervi con “ordinanze emanate dal Capo del Dipartimento della protezione civile”.  Manca, però, nel Codice della Protezione Civile un riferimento a situazioni di rischio sanitario di questo tipo, in quanto sono previsti solo eventi classificati come calamità naturali (terremoti, valanghe, alluvioni et similia) o dovuti ad attività dell’uomo.

    La mancanza dei presupposti normativamente stabiliti per la dichiarazione dello stato di emergenza ha indotto il Tribunale di Roma a sostenere l’illegittimità della relativa delibera, una illegittimità che poggerebbe anche sugli artt. 95 e 78 Cost. che non attribuiscono al Consiglio dei Ministri o al Governo tale potere (proc. civ. RGN.45986/2020, ordinanza del 16/12/2020).

    Da tale illegittimità deriverebbe quella di tutti gli atti legislativi ed amministrativi conseguentemente emanati.

    Ma sono stati ravvisati anche altri specifiche criticità in questi ultimi provvedimenti.

    Con i primi decreti legge emanati è stato delegato al Presidente del Consiglio dei Ministri il potere di limitare i diritti dei cittadini di rango costituzionale mediante l’adozione di atti amministrativi che rientrano tra le fonti secondarie del diritto (i DPCM).

    Tuttavia il conferimento di un simile potere non può trarre giustificazione dallo stato di emergenza dichiarato e non solo per l’illegittimità della delibera del CdM sostenuta dal Tribunale civile di Roma, ma anche e soprattutto perché le disposizioni sulla protezione civile non contengono una espressa deroga ai diritti fondamentali garantiti dalla Costituzione, ma, al contrario, richiamano al rispetto “dei principi generali dell’ordinamento giuridico e delle norme dell’Unione Europea (art.25 cit. Codice della Protezione Civile, d.lgs.n.1/2018)

    A ciò si aggiunga che l’art. 76 Cost. impedisce di ritenere valida la delega del potere di emanare norme generali ed astratte aventi valenza di legge ad organi diversi dal Governo (inteso quale organo collegiale) ed impone che la delega rechi la determinazione dei principi e criteri direttivi, abbia una durata limitata e si riferisca ad oggetti definiti.

    La legge n.400/1988, art. 15, vieta, poi, al Governo di conferire deleghe legislative tramite decreto-legge e prevede che “i decreti devono contenere misure di immediata applicazione e il loro contenuto deve essere specifico, omogeneo e corrispondente al titolo”.

    Ebbene, con i D.L. emanati in questi mesi il Governo ha, di fatto, delegato (conferito delega) al Presidente del Consiglio una funzione del tutto equiparabile a quella legislativa, riconoscendogli il potere astratto, generico ed illimitato di creare norme (Dpcm) potenzialmente in grado di comprimere qualsiasi diritto costituzionalmente garantito (per la cui limitazione vi sarebbe, quanto meno, una riserva di legge). Ciò sembra contrastare con le norme su richiamate che richiedono che i decreti contengano misure specifiche, di immediata applicazione, di durata limitata ed aventi oggetti definiti. Sin dal principio, invece, i D.L. emanati (D.L. n.6/2020 e n.19/2020) non contemplavano l’adozione di misure specifiche e di immediata applicazione, ma si limitavano a delegare al Presidente del Consiglio il potere di determinare il tipo di restrizione da adottare, mediante provvedimenti successivi e solo eventuali, senza alcuna specificazione del loro contenuto, dei limiti delle restrizioni e della loro durata.

    Una simile procedura ha sortito l’effetto di eludere la ratio delle norme citate che era proprio quella di evitare che l’organo legislativo (il Parlamento) potesse essere esautorato dalle funzioni sue proprie tramite atti (D.L./DPCM) dell’organo esecutivo (Governo, Presidente del Consiglio).

    La mancanza del requisito della temporaneità e della eccezionalità di restrizioni così importanti delle libertà dei cittadini ha portato la giurisprudenza amministrativa ad annullare alcuni DPCM che hanno disciplinato la seconda fase della pandemia, perché contrastanti con gli artt. 13 e 22 Cost. e  con l’art. 77 Cost., trattandosi di atti regolarmente rinnovati, di settimana in settimana e, quindi, di fatto, di durata indefinita (sul punto, si è espresso il TAR Lazio ordinanza n.7468/2020).

    Ma la scelta in sé di ricorrere ai DPCM per l’adozione di misure fortemente restrittive delle libertà fondamentali ha generato sin dai primi mesi dell’emergenza forti contestazioni tra eminenti costituzionalisti, che non hanno mancato di evidenziare l’inadeguatezza di una fonte normativa di rango secondario (atto amministrativo privo di forza di legge), caratterizzata dall’assenza di vincolatività, a gestire il regime emergenziale.

    A differenza degli atti legislativi, infatti, il DPCM sfugge a quel quadro minimo di garanzie preventive e successive che caratterizzano i provvedimenti di legge, rappresentate dalla deliberazione da parte dell’organo collegiale e dall’emanazione da parte del Presidente della Repubblica (controllo preventivo), dalla conversione in legge da parte delle Camere entro 60 giorni per i D.L.(controllo successivo) e dalla possibilità di verifica ad opera della Corte Costituzionale. Il DPCM non è sottoposto al vaglio del Presidente della Repubblica previsto in sede di emanazione dei decreti legge, né a quello del Parlamento. 

    Su tali aspetti, il Presidente emerito della Corte Costituzionale, Annibale Marini, ha precisato che un Dpcm non può e non deve in alcun modo incidere sui “diritti di libertà”, ricordando appunto come, a differenza del decreto legge e della legge di conversione, che coinvolgono Governo, Presidente della Repubblica e Parlamento, il Dpcm sia un atto che manca della procedura di confronto e collaborazione tra le parti. Ha, inoltre, rammentato che questa collaborazione istituzionale deve avvenire anche con gli enti territoriali; infatti, se il Governo intende sostituirsi agli enti territoriali deve necessariamente seguire il procedimento previsto dall’art. 120 Cost., il cd. potere sostitutivo che prevede il rispetto del principio di leale collaborazione, in virtù del quale, “se ci sono zone che in questo momento hanno una situazione meno critica è chiaro che le misure devono essere proporzionate e diversificate rispetto alla situazione di gravità presente sul territorio, ipotesi già ammessa dall’art.16 della Costituzione e cosa che è accaduta anche in tutto il resto del mondo. Quindi costituzionalmente una differenziazione per territori è non solo possibile ma anche auspicabile”.

    Allo stesso modo, il Presidente emerito della Corte Costituzionale, Antonio Baldassarre, ha affermato che “limitare la libertà con un DPCM è un atto, in tutto, incostituzionale” e che “c’è una concezione autoritaria dietro al ‘noi consentiamo’ di Conte. Deriva dal fatto che il DPCM è un atto amministrativo individuale. Prevede limiti alle libertà costituzionali che non hanno base in un atto legislativo. Dunque, se il premier disciplina tutto attraverso il Dpcm è chiaro che dica ‘io, noi’. È lui che concede, dall’alto della sua autorità, quello che deve essere fatto. Esattamente l’opposto di quel che prevede la Costituzione dei diritti del cittadino, dell’uomo, della persona umana”.

    Ancora Baldassarre ha precisato che i Dpcm “erano stati pensati dalla legge per le emergenze locali. C’è un terremoto in Irpinia e allora si interviene con il Dpcm”. Nel caso concreto, “di fronte a una pandemia mondiale, e che coinvolge poteri dentro e fuori il Paese, è chiaro che il Dpcm è uno strumento assolutamente inadeguato. O, meglio – ha concluso il presidente emerito della Corte Costituzionale – non conforme a quanto prevede nostro ordinamento”.

    L’ex Presidente della Corte, Marta Cartabia, nella relazione sull’attività della Corte costituzionale nel 2019, ha rammentato che “la piena attuazione della Costituzione richiede un impegno corale, con l’attiva, leale collaborazione di tutte le istituzioni, compresi Parlamento, Governo, Regioni, Giudici. Questa cooperazione è anche la chiave per affrontare l’emergenza. La Costituzione, infatti, non contempla un diritto speciale per i tempi eccezionali, e ciò per una scelta consapevole, ma offre la bussola anche per navigare per l’alto mare aperto in tempi di crisi, a cominciare proprio dalla collaborazione fra le istituzioni, che è la protezione istituzionale della solidarietà tra i cittadini”.

    Ancora più esplicito è stato il Giudice emerito della Consulta, Sabino Cassese, che ha evidenziato che “Gli organi di garanzia più diretti sono il Presidente della Repubblica, il Parlamento e la Corte costituzionale. Quest’ultima, salvo casi eccezionali, interviene necessariamente ex post. Parlamento e Presidente della Repubblica, invece, collaborano nella funzione normativa, in modi diversi. Ma ne sono sembrati esclusi, per ragioni e con modalità diverse, senza neppure il motivo dell’urgenza, perché l’uno e l’altro organo hanno corsie preferenziali o di emergenza.”. In merito alla circostanza che i Costituenti non vollero prevedere una disciplina per lo stato di emergenza il prof. Cassese ha dichiarato: “Non la ritengo una lacuna. E chi abbia letto gli articoli 48 e seguenti della Costituzione ungherese sa quali pericoli si annidino in norme costituzionali di quel tipo. C’è poi l’esperienza negativa della Costituzione di Weimar. L’unica positiva mi pare quella dell’articolo 16 della Costituzione della V Repubblica francese. La Costituzione non ha peraltro ignorato la questione, solo che ha considerato la possibilità di disporre limiti dettati dall’urgenza e dal pericolo caso per caso, per singole libertà”.

    Solo poche settimane fa, anche il nuovo Presidente della Corte Costituzionale, Giancarlo Coraggio, si è espresso su alcune di queste tematiche. Il Presidente ha ribadito la necessità di un bilanciamento tra i diritti, l’inesistenza di diritti “tiranni”, ivi incluso il diritto alla salute – come già evidenziato dalla Corte stessa in alcune sentenze -, anticipando che il tema della legittimità dei DPCM utilizzati come strumento normativo di gestione dell’emergenza sarà a breve oggetto di disamina della Corte, sotto il profilo del conflitto di attribuzione sollevato da alcuni parlamentari.

    Per febbraio/marzo prossimo è attesa, infatti, la decisione della Corte Costituzionale adita da alcuni parlamentari che hanno lamentato la lesione della funzione legislativa spettante al Parlamento, tramite il ricorso ai DPCM; la loro richiesta “è che si affermi che tutta la gestione doveva essere effettuata con norme di tipo primario, cioè con leggi o con decreti legge”, seguendo le espresse parole del Presidente Coraggio.

    È vero che manca ancora una pronuncia chiara che ci dia una riposta definitiva sulla legittimità o meno delle restrizioni imposte per gestire l’emergenza.

    Probabilmente non arriverà neanche con l’attesa decisione della Corte Costituzionale che attiene, più specificamente, al conflitto di attribuzione tra poteri dello Stato e dunque all’idoneità/legittimità dello strumento normativo utilizzato (DPCM in luogo degli atti di legge) e non necessariamente al suo contenuto.

    Tuttavia è certo che questa decisione contribuirà a chiarire alcuni aspetti giuridici molti rilevanti, il che potrebbe rappresentare un primo importante passo verso l’apertura di una discussione coraggiosa e libera da pregiudizi sulla legittimità del modo in cui è stata gestita la crisi pandemica in Italia, sotto il profilo della tutela dei diritti.

    RIFERIMENTI BIBLIOGRAFICI:

    ordinanza del Tribunale civile di Roma nel procedimento R.G. 45986/2020

    ordinanza n.7468/2020 del TAR del Lazio

    legge n.400 del 1988 relativa alla “Disciplina dell’attività di governo e Ordinamento della Presidenza del Consiglio dei Ministri”

    codice della Protezione civile

    decreto legge 23 febbraio 2020, n. 6

    decreto legge 25 marzo 2020, n. 19

    Costituzione italiana

    intervista al Presidente emerito della Corte Costituzionale, Annibale Marini, su Adnkronos del 29 aprile 2020

      le parole del Presidente emerito della Corte Costituzionale, Antonio Baldassarre su La legge per tutti, articolo del 27 aprile 2020

     – le parole del Presidente emerito della Corte Costituzionale, Antonio Baldassarre, sul Secolo d’Italia del 9 dicembre 2020

    Relazione annuale del 28 aprile 2020 sull’attività della Corte costituzionale nel 2019, del Presidente della Corte, Marta Cartabia

    le dichiarazioni del Presidente emerito della Corte Costituzionale, Sabino Cassese

    intervista al Presidente della Corte Costrizione Giancarlo Coraggio 

    Olga Milanese, avvocato 

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